El pasado 3 de noviembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 24/2021 de 2 de noviembre, que transpuso al ordenamiento jurídico español, entre otras, la Directiva (UE) 2019/789 por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión y por la que se modifica la Directiva 98/83/CEE, y la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, la llamada “Directiva Copyright”.
En nuestra entrada anterior analizamos el “polémico” artículo 17 de la “Directiva Copyright” (mientras ésta se encontraba pendiente de transposición al ordenamiento español), relativo a la responsabilidad que ostentan los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea (como es, por ejemplo, YouTube) cuando sus usuarios cargan obras o prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual.
En el post de hoy pretendemos hacer una primera aproximación (que intentaremos completar, más adelante, con posteriores entradas) a la transposición de tales Directivas al ordenamiento español operada por el citado Real Decreto-ley.
No obstante, a la fecha de publicación de este post, el Real Decreto-ley está pendiente de convalidación por el Congreso, lo que le dota de un carácter provisional hasta ese momento.
Está claro que en dicha norma se abordan cuestiones complejas que están suscitando y suscitarán, sin duda, interesantes debates entre los diferentes agentes del mercado en los próximos meses.
La transposición de las Directivas se ubica en el libro cuarto del Real Decreto-ley.
En concreto, el artículo 17 de la Directiva Copyright se transpone a través del artículo 73 del Real Decreto-ley. Siguiendo lo dispuesto en la Directiva, el legislador nacional establece que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público conforme al artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual, cuando cada uno de sus usuarios sube contenidos a la plataforma. Por lo tanto, deben contar con la autorización de los titulares de los derechos referidos.
En defecto de dicha autorización, los prestadores de servicios serán responsables de los actos de comunicación al público o de puesta a disposición del público, no pudiéndose beneficiar de la limitación de responsabilidad prevista en el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, a menos que demuestren que:
- Hayan hecho sus mayores esfuerzos por obtener una autorización; y
- Hayan hecho sus mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de las obras y prestaciones respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria; y
- Hayan actuado de modo expeditivo tras recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso dichos contenidos, y hayan hecho sus mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro.
En este punto, el legislador nacional introduce una novedad que no estaba prevista en la Directiva, respecto a los contenidos en directo -o lo que comúnmente se conoce como “streaming”-: conforme al Real Decreto-ley, los prestadores de servicios en línea, deberán inhabilitar el acceso a dichos contenidos o retirarlos de su plataforma mientras el evento se retransmite en directo. Esto podrá provocar, en la práctica, importantes problemas tanto para las plataformas (que tienen la obligación de inhabilitar ese contenido de manera casi inmediata, mientras se retransmite, a riesgo de ser responsables de infracción) como para los streamers (cuyos directos podrán ser interrumpidos tan pronto suene, por ejemplo, una música protegida por derechos de autor utilizada sin autorización).
Por otro lado, en el apartado 11 del mismo artículo 73, el legislador nacional arroja luz sobre una cuestión que había suscitado cierto debate; en la medida en que pudiera dejarse en manos de inteligencia artificial la decisión sobre inhabilitar o retirar contenidos de la plataforma. Así, cuando se solicita la inhabilitación o retirada de contenidos por parte de los titulares de derechos, las decisiones al respecto estarán sujetas a examen por parte de personas, esto es, sin intervención automatizada de robots u otros medios análogos. El plazo para tramitar estas reclamaciones no podrá ser superior a 10 días hábiles.
Otro elemento importante a tener en cuenta es que el Real Decreto-ley, en sus artículos 67 y ss., introduce nuevos límites a los derechos de propiedad intelectual en el entorno digital y transfronterizo. Así, no precisan la autorización del titular de los derechos las reproducciones de obras y otra prestaciones accesibles de forma legítima cuando se realizan con fines de minería de textos y datos, a menos que los titulares de derechos hayan reservado expresamente el uso de las obras a medios de lectura mecánica u otros medios que resulten adecuados. Podemos encontrar algo más de información sobre en qué consiste la minería de textos en este enlace.
Asimismo, conforme al artículo 68, no se necesitará obtener autorización de los titulares de derechos en caso de realizarse actos de reproducción, distribución y comunicación pública de obras u otras prestaciones a efectos de ilustración con fines educativos por medios digitales siempre que:
- Los actos sean realizados por el profesorado de la educación reglada impartida en centros integrados en el sistema educativo español y por el personal de universidades y organismos de investigación; y
- tengan lugar en un entorno electrónico seguro; y
- se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, siempre que sea posible.
El tercer nuevo límite a los derechos de autor previsto en el Real Decreto-ley, en su artículo 69, atañe a las instituciones responsables del patrimonio cultural, tales como museos y bibliotecas; y establece que éstas podrán llevar a cabo reproducciones de las obras u otras prestaciones que se hallen de forma permanente en sus colecciones, mediante las herramientas, medios o tecnologías de conservación adecuados, en cualquier formato o medio, en la cantidad necesaria y en cualquier momento de la vida de una obra u otra prestación siempre y cuando dicha reproducción se haga en la medida necesaria para los fines de conservación.
Se establece por primera vez como límite a los derechos de autor, en el artículo 70 del Real Decreto-ley, el llamado pastiche; lo que parece querer amparar el uso de los tan conocidos memes. La introducción de este límite implica que se considera legítima (y, por tanto, no requiere autorización del titular de derechos) toda transformación de una obra ya divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente, siempre que no exista riesgo de confusión con la obra original ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. El artículo 70 prevé expresamente la aplicación de este límite también en el mundo analógico; no solamente en el digital.
No obstante, la redacción escogida por el legislador plantea bastantes incógnitas que, sin duda, suscitarán dificultades en la aplicación práctica de este límite; y, con seguridad, un arduo trabajo de interpretación a nuestros juzgados y tribunales. Véase que el artículo no hace referencia a que la finalidad de la utilización de esa obra transformada sea hacer una parodia o una imitación burlesca de la creación originaria (como sí exige, en cambio, el artículo 39 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual referente al límite de parodia).
Así, ¿un collage, sin una finalidad paródica, conformado por multitud de obras de un mismo autor podría encontrar amparo en este nuevo límite del artículo 70 del Real Decreto-ley?
Además de todas las novedades expuestas, el Título VI del Libro Cuarto introduce otras importantes modificaciones a la Ley de Propiedad Intelectual.
Por otro lado, los cambios que ha traído el Real Decreto-ley al mundo editorial en su vertiente digital; cambios que vienen marcados por la necesidad de un “periodismo de calidad”, tal y como había señalado en sus considerandos de la Directiva Copyright el legislador europeo.
Así, el legislador nacional, siguiendo lo dispuesto en el artículo 15 de la Directiva, ha introducido en el título VI del Libro Cuarto del Real Decreto-ley un nuevo derecho conexo a favor de los editores de prensa y de las agencias de noticias que se sitúan en el territorio español. En virtud de este nuevo derecho, se les reconoce el derecho exclusivo de reproducción, así como de la puesta a disposición del público con respecto al uso en línea de sus publicaciones de prensa.
Sin embargo, este derecho, que se recoge en el nuevo articulo 129 bis de la Ley de Propiedad Intelectual y cuenta con una duración de dos años, no tiene un efecto erga omnes, al limitarse su aplicación contra los prestadores de servicios en línea (o, lo que es lo mismo, a poder autorizar a éstos su ejercicio). Los editores y agencias de noticias no podrán invocar este derecho frente a los autores cuyas obras estén incorporadas a sus publicaciones de prensa, o frente a otros titulares de derechos.
Paralelamente, y en consonancia con la introducción de este nuevo derecho exclusivo de los editores y agencias de prensa, el legislador modifica el límite recogido en el artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual (comúnmente conocido como canon AEDE (por el acrónimo de Asociación de Editores de Diarios Españoles) o tasa Google), eliminando la compensación equitativa (irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria) que se preveía a favor de los editores y otros titulares de derechos, cuando los prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos ponían a disposición del público fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web.
Esta compensación obligatoria a favor de los editores fue la causa por la que Google retirara de España, en diciembre de 2014, su servicio Google News, tras su negativa a querer pagar por este concepto. Con la nueva modificación, se prevé que Google News vuelva a España a principios de 2022.
El que se haya eliminado la compensación obligatoria no quiere decir que Google no deba pedir autorización a los editores de prensa para reestablecer Google News; ni que, automáticamente, no deba pagar nada por la agregación de estos contenidos. En su versión modificada, el artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual establece, ahora, que estos prestadores de servicios en línea deberán obtener autorización por parte de los editores de prensa conforme al nuevo artículo 129 bis, cuando ponen a disposición del público textos o fragmentos de textos de sus publicaciones.
El principal problema que se puede plantear en la práctica es que esta autorización, aunque está sujeta a ciertas formalidades, no tiene que ser concedida necesariamente por las entidades de gestión (CEDRO, por ejemplo). Las editoriales de prensa podrán concederlas a los prestadores de servicios, bien mediante licencias individuales, bien a través de acuerdos colectivos. En cualquier caso, toda negociación deberá realizarse bajo el prisma de los principios de buena fe contractual, diligencia debida y transparencia, respetando siempre la independencia editorial.
El hecho de que los editores de prensa tengan ahora que negociar (individual o colectivamente) con los prestadores de servicios en línea (y, en especial, con Google), y no tengan derecho, por ley, a una compensación obligatoria por el uso de sus publicaciones, puede ser visto, quizá, como una oportunidad para los editores más grandes (cuya capacidad de negociación con los prestadores será mayor); pero, claramente, como una desventaja para los editores más pequeños, que se ven despojados, con la nueva modificación de la ley, del amparo de la gestión colectiva obligatoria.
Como contrapartida a este poder negocial que se otorga a los editores de prensa, el legislador restringe la aplicabilidad de su derecho a una serie de casos, excluyendo expresamente los actos del hiperenlace y el uso de palabras sueltas. Así, y en línea con lo establecido en el apartado segundo del artículo 32.2 de la Ley de Propiedad Intelectual -que queda casi intacto por el Real Decreto-ley-, cuando los prestadores de servicios faciliten al público motores de búsqueda de palabras aisladas, esa facilitación no estará sujeta a autorización de los editores de prensa siempre que: 1) se produzca sin finalidad comercial propia; 2) se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador; y 3) incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.
Por último, en el apartado 8 de este nuevo artículo 129 bis el legislador alude a los autores de las obras incorporadas en las publicaciones de prensa (por ejemplo, los periodistas que han redactado los artículos), previendo que éstos deberán recibir una parte adecuada de los ingresos que perciban los editores con motivo del uso de sus publicaciones por los prestadores de servicios en línea; “pudiendo acudir para el ejercicio de este derecho de forma potestativa, a los mecanismos de gestión colectiva”.
El espíritu de dicha disposición es claramente proteger a los autores partícipes en publicaciones de prensa; aunque lo cierto es que su redacción deja muchos interrogantes con respecto a su aplicabilidad en la práctica (como, de hecho, muchas de las demás disposiciones del Real Decreto-ley).
Esta serie de posts no es más que una aproximación inicial a este Real Decreto-ley y los cambios que lleva aparejados. Habrá que esperar para ver cómo se desarrolla en la práctica y para comprobar si, como pretendía la Directiva en sus considerandos, estas medidas contribuyen a alcanzar un “periodismo de calidad”.
[Artículo escrito por Marilena Kanatá y Javier Serrano Irurzun]
